双十一前平台经济领域反垄断指南征求意见 将厘清二选一争议

11月10日，市场监管总局官网发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》面向社会公开征求意见。时间截止11月30日。

　　南都记者注意到，征求意见稿第三章对滥用市场支配地位的多种行为类型作了具体分析，其中提到“二选一”也是限定交易的表现。

　　有专家告诉南都记者，把人们当前关注的“二选一”行为落实在指南层面予以规定，这让执法机构对这类案件进行考量时有明确的指南依据，也是给市场释放强烈的信号。

“二选一”可通过平台规则、算法、数据实现

　　根据《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。

　　如何分析平台经济领域经营者存在限定交易行为？征求意见稿指出，可以考虑以下四种因素：1)要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；2)限定交易相对人与其进行独家交易；3)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；4)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

　　对比2019年9月1日起施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，南都记者注意到，征求意见稿此次在限定交易的主要表现中，新增了“二选一”的表述。

　　中国政法大学教授焦海涛告诉南都记者，“二选一”并非严格意义上的法律术语，与后三种限定交易表现也不是并列关系，但征求意见稿明确提到“二选一”，可以看出执法机构的态度，也向企业传递了应当对照指南作合规的信号。

　　征求意见稿指出，限定交易的方式可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

　　据南都记者了解，从电商平台到外卖行业、电子支付领域等，近年来“二选一”的讨论不断。尤其在电商领域，平台间围绕“二选一”更是从最开始的定期“口水战”走向诉讼之争。

　　这一争执不休的热点问题早已引起官方重视。去年11月5日，市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，总局反垄断局相关负责人指出互联网平台的“二选一”行为本质上是一种通过限制交易对方选择权来排斥竞争的行为，为市场设置了障碍和壁垒，阻碍了资源和信息的自由流动。

　　今年11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会。会上再次明确，互联网平台企业不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件。

　　连续两年在“双十一”前谈“二选一”，今年发布专门的反垄断指南对平台限定交易行为作了解析，不难发现监管部门在对互联网等新经济业态持审慎包容态度的同时，也在密切关注和研究，必要时将依法监管。

“萝卜加大棒”要求商家“二选一”或构成限定交易

　　在官方明确提出禁止“二选一”后，平台限定交易的表现形式已从签订书面或电子的独家交易协议，慢慢发展出“不留痕迹”的隐蔽方式。

　　据南都记者了解，互联网平台常见的“逼独”手段包括打电话发短信，当面要求商家做选择，或通过搜索降权，提高商家在平台收费标准，禁止商家参加平台营销活动，减少对商家的补贴和资源支持，甚至直接下架商家店铺等。在施加“大棒”压力的同时，平台也会采取“胡萝卜”激励机制，通过忠诚折扣(搜索升权、资源补贴)等方式引导商家“二选一”。

　　焦海涛表示，根据交易方忠诚度实施不同优惠，或者设置资源倾斜力度的案例，在实践中已有发生过。根据反垄断法的表述，从事限定交易行为可以是直接限定，也可以是变相限定。

　　为此征求意见稿明确分析是否构成限定交易，可重点分析以下两种情形。

　　一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易。

　　二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

　　值得注意的是，滥用市场支配地位限定交易的构成要件还包括有无正当理由。何为正当理由？征求意见稿对此进行了说明，称正当理由是出于实现以下目的所必须。

　　具体包括为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权或者数据安全；为保护针对交易进行的特定资源投入；为维护平台合理的经营模式；以及能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　有互联网行业从业者对南都记者表示，以“二选一”为代表的互联网平台垄断问题由来已久，呈现加剧和扩大趋势。在这种局势下，监管机构需给出明确的表态，向市场释放信号。此次《指南》正面回应热点难点问题，不仅表明了态度还提供了法律分析思路，可圈可点。